Les dirigeants d’une société par actions faisant l’objet d’une fusion transfrontalière doivent établir un rapport, même lorsque la société absorbée est entièrement détenue par l’absorbante
Il résulte de la lecture de l’article L.236-25 du Code de commerce qu’une société par actions peut, dans certaines conditions, fusionner avec une société établie dans un autre État membre de l’Union européenne. Les dispositions régissant les fusions internes sont applicables, pour autant qu’elles ne soient pas contraires aux règles spécifiques que le Code de commerce prévoit en cas de fusion transfrontalière (articles L.236-25 à L.236-32 du Code de commerce). Plus spécifiquement, l’article L.236-27 du Code de commerce impose que l’organe de gestion de chacune des sociétés qui fusionnent établisse un rapport mis à la disposition des actionnaires ou associés et des salariés ou de leurs représentants.
Nous savons que dans le cadre des fusions internes, ces rapports ne sont pas requis lorsque la société absorbante détient 100 % du capital de l’absorbée ou lorsque le capital de ces deux sociétés est détenu à 100 % par une même société.
Or, selon une communication en date du 2 mars 2022, pour le comité juridique de l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa), cette dispense ne s’applique pas aux fusions transfrontalières, que la société française soit la société absorbante ou l’absorbée, car elle est contraire aux dispositions spécifiques à ces dernières, qui imposent un rapport sans prévoir d’exception. Il n’est pas non plus possible d’invoquer la dispense que la directive européenne du 27 novembre 2019 sur les fusions transfrontalières prévoit pour la société absorbée lorsqu’elle est entièrement détenue par l’absorbante : cette directive n’a pas encore été transposée en droit interne et le délai pour cette transposition ne s’achève que le 31 janvier 2023. En effet, s’il est possible d’invoquer l’effet direct d’une directive non transposée sous certaines conditions, cette faculté n’est ouverte que lorsque le délai de transposition est expiré (CE ass. 30-10-2009 no 298348 : RJDA 7/10 no 810).
Il est à notre sens possible de rapprocher cette analyse à une fusion transfrontalière avec une société à responsabilité limitée.
